摘要：鉴定机构应按人民法院的委托和合同约定的计价原则进行鉴定，如果未按人民法院的委托和合同约定的计价原则进行鉴定出具的意见人民法院是否采信呢？
关键词：单价合同、总价合同、确定性意见、推断性意见、供选择性意见
一：案情摘要
某化工企业和某建筑施工企业就钢结构生产车间签订施工合同，工程未全部施工完毕，因双方产生争议解除合同，后施工企业向人民法院提起民事诉讼，就讼争案件人民法院委托某鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定报告出具后，被告对其鉴定意见存在异议，经法庭质证后法院决定该结论不予采信。
双方当事人对如何鉴定提出不同意见，原告对被告举证的合同附件招标预算不认可，要求按现行消耗量定额价重新鉴定。被告认为本案属于总价合同，只需按固定价扣除未施工项目。庭审时法院已经明确分别按照原告意见和被告的意见出具两个鉴定意见，且已经通知了法院技术科和鉴定机构，但鉴定报告没有按照法院的要求出具两个意见，形式上只是按照原告的鉴定意见出具了一个意见。根据《建设工程造价鉴定规范》5.11.1条规定，鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。法院要求鉴定机构出具两个鉴定意见供法院裁决时选择适用是合法的，鉴定机构未按法院要求出具两种意见显然不当，无法达到委托鉴定的目的。
10. 变更
关于变更的范围的约定：（1）因发包人原因设计修改意见；（2）发包人签证；（3）工程设计变更；本工程结算以有资质的审计部门出具的报告或双方认可的结算报告为准。关于变更的约定：如因发包人原因造成工程量增减，增减部分结算按照承包人中标价格与发包人预算价格计取下浮点。如有工程量增减，结算时依据发包人预算中单价及计算方式进行套取结算，结算后的价格进行下浮后为最终结算价格。总价包含的风险范围：各种因素引起的人工工资、机械使用费、措施费、保险费、管理费、利润等变化及风险因素。根据以上合同约定，足以表明本合同为总价合同，而鉴定机构却没有按照总价合同进行鉴定，而直接按照《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省建筑工程价目表》2016版、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》2016版进行了重新组价。根据《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条规定：鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。因此这种鉴定违反了有约从约的原则，其对属于单价合同还是总价合同无法确定时，鉴定人应向人民法院提交书面意见，并说明理由，由人民法院作出认定，而不能自行认定。鉴于合同属于固定总价合同价格即包死价，工程未施工完毕，可按照合同固定价和实际完成内容按比例折算；即使本案合同不属固定总价，也应该按照合同中约定的单价，即发包人预算中单价计算，但鉴定机构重新计量计价，且价格按照消耗量定额计价，该鉴定方式显然不当。根据《建设工程造价鉴定规范》5.1.2条规定：鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则或方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。由本条可知，即使无法采用合同约定的方法，也是按照与合同约定相近的原则，选择一种合理的鉴定方法，而不能认为一定应该采用定额计价。另外采用哪种计价标准属于法律问题而非专业问题，法律事实的认定属于审判权范畴，专业性问题则属于鉴定范畴，二者应严格区别，绝不能混同而出现以鉴代审问题。因此对采用何种计价标准应由法院依法确认而不能由鉴定机构自行决定。当事人对计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，即使合同存在漏洞时只有法院才能填补合同漏洞，鉴定机构不能在约定不明时做主观裁断。根据合同漏洞填补规则，在合同未约定的时候，按照订立合同时履行地的市场价格，由法院判断哪一个计价方法更接近客观的市场价格，而不能有司法鉴定机构自行确定。（1）钢结构防火涂料价格在本地市场价格多数均在1000多元/吨，而鉴定机构按照定额计算得出的单价在3000多元/吨，价格严重偏离，鉴定机构这种做法明显和客观事实不符。（2）金属结构制作安装费用在本地市场价格多数均在8000左右元/吨，而鉴定机构按照定额套用钢结构制作和安装两项定额子目，计算得出的单价在13000多元/吨，按照定额说明金属结构制作适用于施工单位在施工现场制作或在施工单位自有加工厂预制金属结构构件的情况。本案金属结构为施工单位购买成品构件，按规定不应套用金属结构制作子目，仅套用金属结构安装一个子目即可。鉴于本案合同已经明确约定如有工程量增减，结算时依据发包人预算中单价及计算方式进行套取结算，发包人已向法院提交合同中约定的发包人招标预算，鉴定机构仅以承包单位不认可即否认该发包人预算单价而直接自行按定额组价，如何认定该发包人预算是否为合同中约定的预算属于法律问题，应有法院裁定，而不能由鉴定机构任意决定。本案最终法院认定该鉴定结论存在脱离案件事实、违反鉴定原则、鉴定方法有缺陷等情况，根据有关法律规定不予支持，不能作为证据使用，对该鉴定机构停止委托，责令其退还鉴定费用。
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