关于建设工程招投标纠纷的裁判规则（三）

※湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）

51、未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？

当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《中华人民共和国招标投标法》第三条规定及国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）、2018年 6月 6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）的相关规定必须招标的项目外，不予支持。

52、签订中标通知书后未正式签订建设工程施工合同时合同是否成立？

招投标过程中承包人与发包人签订中标通知书，承包人或发包人拒绝与对方签订正式建设工程施工合同文本的，此时应视为双方之间建设工程施工合同本约合同成立。

53、如何确定“黑白合同”中作为结算依据的合同？

中标合同有效，以中标合同作为结算依据。

中标合同与其他合同均无效的，以实际履行的合同作为结算依据。无法区分实际履行的合同的，以后签订的合同作为结算依据。

招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，应以中标合同作为结算依据。但因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另订施工合同的除外。

※江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）    

54、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？

当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。

55、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？

强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

※重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

56、如何认定是否属于必须招标的工程项目？

答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）等相关规定确定。    

订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。

57、中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约如何处理？

答：中标通知书发出后，中标人拒绝签约，其主张退还投标保证金的，人民法院不予支持。招标人无正当理由拒绝签约时构成违约，没有约定招标人违约责任时，中标人请求招标人返还投标保证金并参照投标保证金数额赔偿损失的，人民法院予以支持。

中标通知书发出后，一方无正当理由不与对方订立合同，或者在签订合同时提出背离招投标文件实质性内容的附加条件，视为拒绝签约。

58、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定？

答：在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。

※四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）

59、如何认定是否属于必须招投标的建设工程？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年第3号令）的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用新规定。    

法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。

60、如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？

招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为“建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。

中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。

建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。    

61、存在“黑白合同”的建设工程，如何结算工程价款？

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

不是法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，且未进行实质意义的招投标，当事人均明确表示签订的中标合同仅用于在当地建设行政主管部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。

备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

※浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

62、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

63、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。    

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

※重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答（建设工程部分）》（2014年4月3日）

64、必须进行招标的建设工程如何认定？

答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。审查建设工程是否属于必须进行招标的项目，应根据招标投标法、工程建设项目招标范围和规模标准规定，并参照《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办法》（渝建发[2009]42号）、《重庆市工程建设项目招标范围及规模标准规定》（渝办发[2010]12号）等进行判定。根据前述规定并非必须进行招标的建设工程，重庆市建设行政主管部门也不进行招标审查的，建设工程发包时未进行招标不影响合同的效力。

65、《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序为无效合同——民丰县昂立光伏科技有限公司、正信光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷    

【裁判要旨】：

Ⅰ、未依法履行招标投标程序合同无效

根据《招标投标法》第3条第1款、《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定，本案《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序，认定《总承包合同》《补充合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

Ⅱ、发包人擅自使用工程

发包人作为业主方，已经接收涉案光伏电站，且电站已经按期并网发电投入运营，发包人关于涉案《总承包合同》签署时其全资母公司、实际控制人应当对涉案项目未经招标投标程序承担全部责任的再审请求，不予支持。涉案光伏电站已在合同约定期限内交付发包人并已经并网发电，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，涉案光伏电站已经达到竣工标准，故发包人关于涉案光伏电站未达到合同约定的验收合格标准的主张，不予支持。

【案例文号】：（2020）最高法民申4661号

66、在中标合同无效情形下，不存在对中标合同实质性条款背离的问题。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，案涉工程不属于必须招标的工程项目。但由于甲公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于甲公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第十七条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，四份《备案合同》和《施工合同》均无效。    

《施工合同》系对中标合同的实质性背离，违反了《建设工程司法解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，故不应认定为工程结算的依据。对此本院认为，四份《备案合同》和《施工合同》均为无效合同，故不存在所谓对中标合同实质性条款背离的问题。

【案例文号】：（2020）最高法民终744号

67、对于必须招标的工程项目，双方共同约定协议就原合同条款进行调整，不存在通过协议规避法律、行政法规强制性规定故意的，法院可以协议作为认定双方权利义务的根据。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，根据2018年6月施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程为商品房住宅项目，不属于必须招标的工程项目。《补充协议》载明，案涉工程由于乙公司的原因未能正常开工，双方共同约定就原合同条款进行调整，因而形成此份《补充协议》。乙公司与新东阳公司并不存在通过《补充协议》规避法律、行政法规强制性规定的故意。一审法院以《补充协议》作为认定双方权利义务的根据，并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民终903号    

68、合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款——四川省第一建筑工程有限公司与云南万都房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标法实施条例第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。

就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月（未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日）。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。    

可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条的规定，因此应认定招投标无效。

【案例文号】：（2019）最高法民终1134号

69、在中标签订合同之前，双方已经签订合同，从合同签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果——东莞市力大置业投资有限公司与凯里市人民政府等建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5 000.000至K10 927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。    

【案例文号】：（2019）最高法民终205号

70、中标合同签订之前，双方已经在框架协议中明确就案涉工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效。——长沙市市政工程有限责任公司与湖南省株洲市醴陵市人民政府等建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，争议工程位于湖南省醴陵市长庆示范区，详细规划指标由醴陵市政府确定，具体包括经醴陵市政府认可的道路等建设施工内容；该工程属依法应招投标的涉及公共利益的大型基础设施项目。2012年9月14日会议纪要载明，醴陵市政府授权新城公司采取公开招标方式确定案涉工程建设主体；三天后，醴陵市政府即与长沙市政公司签订《框架协议》；同年10月31日，长沙市政公司就案涉项目递交投标文件；同年11月6日，新城公司和招标代理人共同向长沙市政公司发出《中标通知书》。其后，新城公司根据醴陵市政府的授权，就《框架协议》所涉项目进行招投标。2013年7月8日，新城公司与招标代理人再次向长沙市政公司发出《中标通知书》；2014年9月2日，新城公司与长沙市政公司签订《道路工程施工合同》；2015年11月2日，新城公司与长沙市政公司签订《补充协议》。与《道路工程施工合同》及《补充协议》的内容相比，《框架协议》已明确就案涉工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定。一审法院据此认为醴陵市政府、新城公司、长沙市政公司在案涉项目招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效，《框架协议》《道路工程施工合同》及《补充协议》三合同亦属无效的处理意见，事实根据和法律依据充分，本院予以认可。    

【案例文号】：（2019）最高法民终1459号

71、就同一工程签订与中标合同内容不一致合同，如工程价款、质量与期限无实质性差别，非中标合同并不必然无效——中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷。

【裁判要旨】：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该规定表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程另行签订与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款依据，但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。

本案中，双方当事人就同一工程签订与中标合同内容不一致补充协议，虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与施工合同一致。事实证明，补充协议为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。

72、BT合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由，承包人以《BT合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由，主张合同有效，缺乏充分的事实和法律依据。    

【裁判要旨】：

最高人民法院认为：关于《BT合同》及相关《BT合同补充合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据原审查明，2010年2月5日，通许县政府与中希投资公司签订《BT合同》约定采取投资建设-回购（BT）方式实施通许县“一湖、两桥、四路”市政基础设施项目建设，中希投资公司投资建设工程，通许县政府回购工程偿还中希投资公司投资及相关收益。2010年5月14日通许县政府与中希投资公司签订《BT合同补充合同》约定，投资人由中希投资公司变更为浙商公司，并享有和承担《BT合同》中投资人的权利和义务。案涉“一湖、两桥、四路”工程属于通许县政府投资建设的大型市政基础设施项目，工程关系社会公共利益及公众安全。工程建设虽然采取BT模式实施，但不改变其大型市政基础设施的工程性质，原审法院由此认定案涉工程属于上述法律规定必须进行招标的建设工程项目，并无不当。在涉及使用国有资金进行大型市政基础工程建设的情况下，即便存在相关市场竞争不够充分的情形，也须采取与工程项目建设相适应的缔约机制或履行相应的监管程序，否则难以保障项目建设正当合规的程序要求。浙商公司以签订其时社会认知不足、政策规范缺乏、市场竞争不充分为由主张案涉工程项目不属必须招标的范围，理据不足。案涉BT合同及补充合同约定先由中希投资公司或浙商公司投资建设，工程建设完成后再由政府回购，项目建设资金最终来源于政府财政资金。BT合同虽有政府借以实现融资的目的，但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质，也不构成免于履行招标程序的充分理由。浙商公司以案涉《BT合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由主张原审法院认定合同无效错误，缺乏充分的事实和法律依据。    

【案例文号】：（2021）最高法民终517号

73、《中标通知书》不是双方的备案合同，之后签订的施工合同价格形式与《中标通知书》记载不一致的，不应依照《中标通知书》履行。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是实质性内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。

【案例文号】：（2020）最高法民终80号

74、应公开招标的建设项目，“先定后招”合同无效——青岛某建设集团公司诉北京某投资公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。    

《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同属于无效合同。建筑施工企业在承揽项目前，应该核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以承揽，避免“先定后招”情形出现。

同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序依法签订合同后，再与承包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可能会得不偿失。

75、涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据——青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

【裁判要旨】：

施工单项合同估算价在200万元人民币以上的工程建设项目，属于必须进行招标的工程建设项目，涉及企业商业秘密不能成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应视为违反法律、行政法规的强制性规定，建设工程施工合同应属无效。据此，工程建设项目的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，如未进行招标，该合同应当无效。    

【案例文号】：（2009）民一终字第7号

案例来源：《民事审判指导与参考》2009年第2集（总第38集）

76、在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”——中国电建集团新能源电力有限公司与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”

本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。    

【案例文号】：（2019）最高法民终1356号

77、招投标程序中标人公示后，合同并未成立。只有发出中标通知书才视为承诺，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同才成立。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为本案工程属于必须进行招投标的工程，新一公司确认其承接哈尔滨铁路局债权债务，承担建设单位的全部权利义务，故对本案招投标事项的法律后果，应由新一公司承担。招投标法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”，第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”滑模公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据合同法第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑模公司发出中标通知书到达滑模公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑模公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据。

【案例文号】：（2017）最高法民再51号

78、《招投标法》的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，双方当事人对无需强制招标的活动选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定——广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与海南景华实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案    

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，其行为影响中标结果的，中标无效。”广西建工公司与景华公司签订了两份《建设工程施工合同》，一份是签订于2012年12月12日没有备案的实际履行合同，一份是签订于2013年12月10日的备案合同。广西建工公司在签订了实际履行合同后，于2013年7月1日进场施工，于2013年12月10日中标案涉工程，广西建工公司存在明显的串标行为。对于2018年6月1日公布施行的《必须招标的工程项目规定》、同年6月6日公布施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》是否具有溯及既往的效力，尚无明确统一的规定，因此二审法院可以适用合同签订时的规定认定合同效力。且《招投标法》的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，双方当事人既然选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定。

【案例文号】：（2021）最高法民申1759号

79、当事人根据具体情况在合同中对招标投标文件予以具体细化，在不存在限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款情况下，施工合同合法有效——中国建筑第二工程局有限公司与上海天安金谷科技园企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案    

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，中建二局为总承包，根据双方的约定，部分非主体工程由天安金谷公司指定分包，该约定合法。本案应以招标文件作为依据，虽然中建二局提交的招标文件在违约责任的约定上与案涉施工合同有所不同，但合同当事人可以根据具体情况，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局约定放弃部分权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。且约定的违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，不违反法律、行政法规的强制性规定，施工合同有效，再审请求不成立。

【案例文号】：（2021）最高法民申5098号

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