关于建设工程招投标纠纷的裁判规则（二）

24、最高院民一庭：发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包方又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？

答：该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。依据《民法典》第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人负有按期保质完成施工任务之义务，享有按合同约定受领工程价款之权利；发包人享有按合同约定接收符合约定质量标准的建设工程产品之权利，负有按合同约定支付工程价款之义务。由此可见，于建设工程合同而言，其合同实质性内容一般包括工程价款、工程质量、工程期限等。

“鲁班奖”是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招标投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须拿到“鲁班奖”，否则就扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招标投标合同约定的义务，实际上已经改变了招标投标文件所约定的工程质量标准。

根据《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议”的规定，上述约定应认定无效。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》

25、最高院民一庭：对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？    

答：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量具有重要意义。

相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》

26、第五巡回法庭：发包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据？

甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项目的招投标程序较为随意。

乙公司以签署澄清文件方式对投标文件的相关内容进行了确认、调整，并对其投标报价进行相应核减。表明乙公司的投标报价并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利润后得出的准确数字。因《中标通知书》并未标明中标价，在《中标通知书》发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实际履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。    

乙说：不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。

招标、投标、《中标通知书》符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，案涉「中标合同」即告成立。招投标文件构成「中标合同」的内容，合同价格不一致，背离合同实质性内容的「书面合同」条款无效，应以「中标合同」为据确定工程款。

法官会议意见：釆乙说

甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。

【观点来源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要

27、第六巡回法庭：如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？    

答：根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。

关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。

观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

28、第六巡回法庭：如何理解和把握《建工司法解释（一）》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定？    

答：工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。    

观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

※河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）

29、当事人以建设工程项目未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该建设工程项目不属于《中华人民共和国招投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》所规定的工程项目，人民法院不予支持。

30、法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。

※河南省高级人民法院民事审判第四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》

31、由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？

答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但是，由于建设工程设计变更等原因引起的工程量、工程款等发生的变化，属于在施工过程中发生的招投标时难以预见的变化，应当允许双方当事人补充协商。故当事人只要不是为了故意规避招投标法律规定，就设计变更而另行订立的协议不属于背离中标合同的实质性内容。    

32、招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。

【案例文号】：（2018）最高法民终153号

33、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

【裁判要旨】：

《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。    

【案例文号】：（2017）最高法民终175号

34、当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。

【案例文号】：（2007）民一终字第74号

35、建设工程中标合同履行过程中，为赔偿一方停工损失而对工程款结算方式所作变更约定，不属“黑白合同”情形；补充协议赔偿停工损失，属于对中标合同正常变更——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

因补充协议签订在后，且对施工合同约定进行了变更，双方应按补充协议约定的固定单价方式进行结算。开发公司虽称补充协议系迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并未否认此协议真实性，亦未主张撤销，故补充协议对其仍有拘束力。    

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管情形，而补充协议是在双方履行施工合同过程中，为解决因工程多次停工给建筑公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，施工合同其他工程质量、工期、项目性质等内容并未涉及，双方签订补充协议后，依然以施工合同为主要合同依据继续履行，故从性质上判断，补充协议关于结算方式变更，实质系对停工损失赔偿约定，属双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属前述司法解释第21条规定的“黑白合同”情形。

【案例文号】：（2015）民一终字第309号

36、就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据——浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

案涉工程款与违约金计算应依当事人之间合同约定。当事人就诉争工程，前后签订了经备案的施工合同与补充合同。补充合同未经备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属合同实质性内容，该补充合同违反了《招标投标法》第46条强制性规定，依法应认定无效。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故欠付工程款与违约金计算应以经过备案的施工合同为依据，物流公司主张依另行签订的施工合同计算，因该合同无效，故不予支持。判决物流公司支付拖欠的2500万余元工程款，并按备案合同约定标准支付450万余元违约金。    

37、“备案的中标合同”指履行招投标程序后，按中标通知书所载实质性内容，在法定期限内签订并备案的施工合同。

【裁判要旨】：

依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性合同内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其中“备案的中标合同”是指履行招投标程序后，承、发包双方按中标通知书记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。

“备案的中标合同”应具备以下条件：一是应招标的工程项目。《招标投标法》第3条对哪些工程项目应招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。二是履行了招投标法定程序，依中标通知书记载的实质性内容签订的正式施工合同。三是中标通知书为认定合同效力实质性条件。《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”备案为工程行政管理部门对工程招标活动行政管理措施，未备案不影响合同效力。备案合同一般为中标后按招投标文件所签正式施工合同，即备案合同即中标合同；如备案合同内容与中标通知书、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。    

38、如备案和未备案两份建设工程施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，应属实质性内容变化。

【裁判要旨】：

施工合同内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。

工程质量，指建设工程施工合同约定的工程具体条件，亦即此工程区别其他同类工程具体特征；工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间；工程价款，指发包人按合同约定应支付给施工人为其施工建设代价。如备案和未备案两份施工合同在建设工期、施工质量、计付价款等方面发生变化，当无疑义属实质性内容变化，未备案合同应属无效“黑合同”。

39、因违法招投标导致建设工程施工合同黑白合同均无效，体现双方真实意思表示的标前合同可作为结算工程款参照——新乡市盛鑫房地产开发有限公司与河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

本案工程施工单项合同在200万元以上，依法为必须进行招标的工程项目。开发公司、建筑公司在招标前签订标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《招标投标法》第43条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依该法第55条规定，中标无效。另依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，由于涉案工程中标无效，标前合同及中标合同均应无效。由于标前合同是当事人真实意思表示，实际施工中开发公司、建筑公司亦主要系依标前合同约定履行，且从标前合同内容看，其结算依据亦主要系依定额据实结算，故在一定情况下，将标前合同作为结算工程价款的一个参照亦并不违背双方真实意思表示。    

【案例文号】：（2013）民申字第884号

40、中标合同中已约定仲裁解决方式，但当事人在补充合同中变更为诉讼解决方式的，非实质性内容变更，应为有效。

【裁判要旨】：

Ⅰ、依《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，中标合同不应再进行实质性内容变更，故违反上述规定所签“黑合同”不能作为当事人之间确定权利义务依据。在审判实践中，往往将工程价款、工程质量和工程期限变更认定为变更中标合同实质性内容，但协议变更合同也是法律赋予合同当事人一项基本权利，比如，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更工期、工程价款的，不应认定为变更中标合同实质性内容。

Ⅱ、对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择解决方式，尽管在中标合同中已约定了特定纠纷解决方式，但当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质性内容，而应视为当事人所享有变更合同权利，法院应承认这种变更纠纷解决方式约定效力。    

41、华建公司与政泉公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

中标的华建公司在招投标前已经与招标方政泉公司进行了实质性磋商，签订了施工合同，华建公司被确定为诉争工程的承建方，显见双方有串通招投标行为，中标无效。在中标无效的情况下，双方就诉争工程分别签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《住宅公共部分精装修（补充协议）》无效。

42、卓达公司与海洲公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

海洲公司虽然通过公开招投标的形式取得了承包权，但双方在招投标前就对涉案工程项目的工程价款、开竣工日期、质量标准、工程款支付、违约责任等承发包事项的实质性内容进行了具体磋商，并已于2009年5月11日签订了《工程施工补充协议书》。卓达公司与海洲公司上述行为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定。因此，卓达公司与海洲公司于2009年5月11日所签订的《工程施工补充协议书》和2009年7月31日所签订的并经备案的《建设工程施工合同》均应认定为无效。

43、发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金条款因背离合同实质性内容，依法应认定无效。

【裁判要旨】：

Ⅰ、对于中标合同实质内容来说，一般包括工期、质量、价款等内容。对于在全国范围内建筑行业最高质量奖的鲁班奖，在法律性质上，这种奖励所依据标准并不属国家强制性标准，而是行业领域所鼓励标准。在招标投标合同已约定为工程合格标准情况下，发包方与承包方又另行约定须达到鲁班奖，否则即扣除履行保证金，此种承诺所赋予承包方义务已高于招投标合同约定义务，实际上已改变了招投标文件所约定工程标准。    

Ⅱ、依《招标投标法》第46条第1款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”规定，上述约定应认定无效。

44、建设工程施工合同双方通过“明招暗定”、采用分割整体项目造价等方式实现规避招投标规定的，合同应为无效——汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

Ⅰ、《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

Ⅱ、本案中，建筑公司与开发公司所签工程保证金使用约定内容表明，在案涉工程招标投标前，双方已就案涉工程承发包达成合意。双方在招投标过程中，将上述合意表现为建设工程施工合同约定内容。上述施工合同约定工程价款为7900万余元，但随后双方另行签订补充协议，将合同价款约定为1.85亿元并实际履行。双方当事人基于施工合同与补充协议约定工程价款存在1亿余元价差，签订补充施工合同，并以虚假理由向相关行政主管部门申请对该合同不进行招投标直接发包。    

从双方当事人缔约过程可认定，双方通过“明招暗定”方式规避招投标，并采用分割整体项目造价、采用虚假理由就部分工程造价申请直接发包方式实现规避招投标，并使背离中标合同约定的补充协议约定价款符合法律规定形式，以实现双方缔约目的。上述双方当事人行为及合同约定违反了《招标投标法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关具有中标无效情形的施工合同无效规定，案涉合同均应认定无效。前述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉合同约定承包范围内固定造价。案涉建设工程已竣工验收并交付使用，建筑公司主张参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。建设工程施工合同约定的工程价款并非双方当事人真实合意，亦与工程实际造价差距巨大，无法作为结算双方工程价款参照标准。双方实际履行的补充协议约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致意思表示，作为结算工程价款参照标准，更符合本案实际情况及诚实信用原则。建筑公司主张按1.85亿元结算工程价款，理据充分，应予支持。判决开发公司支付建筑公司尚欠工程款1亿余元。

【案例文号】：（2011）民一终字第62号

45、先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定——牡丹江市第一人民医院与黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷    

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，根据已查明的事实，四海园公司与第一医院于2012年6月15日签订《临时施工协议》，主要内容为：第一医院扩建项目的施工招标手续正在办理中，定于2012年6月27日正式开工建设，故同意四海园公司先期进入施工现场，先进行基坑挖掘、护壁桩打桩、降水等工程施工。四海园公司遂于2012年6月28日进场施工。四海园公司与第一医院签订《黑龙江省建设工程施工合同》的时间为2013年6月26日，而第一医院向四海园公司发出《中标通知书》的时间为2013年7月1日。根据上述事实，应认定本案存在先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。

【案例文号】：（2018）最高法民终828号

46、承包人中标的部分工程标价与市场价格相差过于悬殊，在无其他证据充分佐证的情况下，不能以该部分工程造价占工程总造价比例较大为由主张采用不平衡报价法中标——中国建筑第六工程局有限公司与内黄县人民医院建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高院认为，经过原审法院查明，中建六局相应部分工程中标价与市场价格相差过于悬殊，不应作为工程造价计付依据。在无其他证据充分佐证的情况下，中建六局以外墙保温造价占工程总造价比例较大为由主张其采用不平衡报价法中标的观点，难以令人信服。    

【案例文号】：（2021）最高法民申3915号

47、在签订中标合同之前即就合同实质内容达成一致，订立了合同，违反了招标投标法第四十三条的规定，所有合同均无效——浙江省三建建设集团有限公司与咸阳凯创置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。

【案例文号】：（2020）最高法民终483号

48、属于依法必须进行招标的项目，中标之前，双方就案涉工程实质性内容进行谈判并签订的合同，违反了法律法规的强制性规定，应为无效，应当参照实际履行的合同认定工程价款——陕西航天建设集团有限公司与甘肃昊鑫市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷    

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程属于依法必须进行招标的项目，陕西航建公司中标之前，双方就案涉工程实质性内容进行谈判并签订的案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。双方当事人实际履行的是《补充协议》，故本案应当参照《补充协议》的约定认定工程价款。

【案例文号】：（2020）最高法民终496号

49、双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了协议书，该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，不能认定双方进行了实质性谈判。——新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。    

【案例文号】：（2019）最高法民终347号

50、补充协议内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，不是通过背离中标合同实质性内容，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，该补充协议有效。

【案例文号】：（2019）最高法民终557号

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