关于建设工程招投标纠纷的裁判规则（一）

一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

01、第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

02、第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

03、第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

04、第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。    

二、最高人民法院《关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）

05、第四条 采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

三、最高人民法院起草小组《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用

06、中标通知书的法律地位

招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”但在实践中，常常发生招标人或者中标人在中标通知书发出后拒绝签订书面合同的情形。对于此种情形，招标投标法第四十五条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”问题是，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方究竟应承担何种性质的民事责任？

在以往的司法实践中，一种观点认为，拒绝签订书面合同的招标方或者中标方仅须承担缔约过失责任，理由是书面合同签订前合同不成立。由于这一观点不利于维护相对方的交易安全和合理预期，且从民法典的相关规定看，投标行为应为要约，中标通知书应是承诺，合同应自中标通知书到达中标方即已成立，因此，另一种观点认为，当事人拒绝订立书面合同，仅仅导致本约合同不成立，但在中标通知书到达中标人后，当事人之间已经成立预约合同关系，应承担违反预约的违约责任。    

【我们认为】，后一观点虽然较之前一观点更有利于保护当事人的交易安全和合理预期，也更符合合同成立的基本理论，但却忽视了预约合同是当事人约定将来一定期限内订立本约合同，而非法律规定当事人在一定期限内订立书面合同，且在招投标的过程中，当事人并没有先订立预约合同再订立本约合同的意思。

据此，《解释》第4条第1款规定，中标通知书到达中标人时本约合同已经成立，而非成立的是预约合同。实践中之所以常常将书面合同理解为合同（本约）的成立要件，是因为误将招标投标法第四十六条规定的书面合同认为是合同法第十条规定的书面形式或者民法典第一百三十五条规定的特定形式。

事实上，投标文件、中标通知书都是书面形式，因此，即使法律、行政法规规定某种合同应当采用书面形式（如建设工程合同），投标文件和中标通知书也已经满足书面形式的要求。招标投标法之所以要求当事人在中标通知书发出后一定期限内签订书面合同，无非是为了以更加明确的方式确定当事人之间的权利义务关系，进而将签订书面合同作为合同成立后当事人的一项法定义务，而非将书面合同的签订作为合同的成立要件。与此类似的规定，还有劳动合同法关于书面劳动合同的规定。

四、最高人民法院民一庭裁判观点

07、最高院民一庭：承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效？

答：甲乙双方未经法定招标投标程序签订《建设工程施工合同》约定乙公司承建涉案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司完成工程量价款2000万元，甲公司应于3个月内支付价款并支付利息至实际支付价款之日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。    

有一种观点认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

因为承发包双方签订的《建设工程施工合同》因违反招标投标法律的强制性规定而无效，当事人在施工合同履行过程中作为主合同的补充协议当然无效。

【我们认为】，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。

如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第五百六十七条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》    

08、最高院民一庭：同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力？

答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。

依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“......招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议......”，第五十九条规定“......招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正......”，“黑合同”的签订违反上述法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，《解释（一）》第二条第二款规定:“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因为只有有效合同才能直接作为结算根据。    

在“白合同”无效的情形下，如何认定结算根据？根据最高人民法院《解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》

09、最高院民一庭：当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？

答：实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠纷解决方式的现象较为常见。我们认为，通过补充合同变更主合同的纠纷解决方式的约定是有效的。

在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合同”以达到逃避各级建设主管部门监管、不缴或者少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的。《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因此，中标合同不应再进行实质性内容的变更。而何为“实质性变更”？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”    

由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。此外，《民法典》第五百四十三条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”

因此可知，当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，该变更约定有效。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》

五、典型案例裁判规则

10、以《招商公告》形式体现的招标程序虽有瑕疵，如符合公开招标的本质特征，所签订的合同仍应认定为通过招标程序签订的合同——中冶天工集团有限公司与石狮市环湾投资建设有限公司、福建建科投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与招标投标法规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉项目因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。    

【案例文号】：（2020）最高法民终165号

11、经济适用房不属于必须进行招标的建设工程项目。

【裁判要旨】：

Ⅰ、涉案工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第3条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，涉案工程不再属于必须招标的工程项目，故此，认定双方自愿签订并已实际履行的《建设工程施工合同》有效。

Ⅱ、发包人系具有民事行为能力的公司法人，其应能意识到签署工程结算核对说明所应承担的法律后果。发包人虽然主张工程结算核对说明不是其真实意思表示，但并未提供充分的证据予以证明；发包人又主张未曾见到工程结算资料，但工程结算核对说明中已载明“双方就施工合同、工程结算书、技术规范等有关资料基础上，对现场进行勘察，对工程量进行全面核对，对结算书所报工程量、工程造价进行核对、核实。”故发包人上述主张不能成立。一审判决依据双方共同签署的核对说明认定工程款，依据充分。发包人申请对工程造价进行鉴定，一审法院根据《建设工程司法解释（二）》第12条的规定，对其鉴定申请不予准许，适用法律正确。发包人二审期间提交的工程造价报告系其单方委托，承包人不予认可，故此，应以双方共同签署的工程结算核对说明作为认定工程款的依据。

Ⅲ、双方签订《补充协议》，约定发包人以涉案工程的临街商铺抵偿工程款项。但发包人称其既未向承包人移交抵债的商铺，亦未按照《补充协议》约定与承包人或其指定的第三方签订《商品房买卖合同》，办理《商品房买卖合同》的备案登记。故此，以涉案工程的商铺抵偿工程款项的抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，承包人关于要求发包人支付该部分工程款项的主张，应当予以支持。    

Ⅳ、依据《建设工程合同司法解释（一）》第17条的规定，双方签订《补充协议》，约定欠付工程款按月利率1.7%计息。发包人主张约定利率标准过高，超出承包人实际损失，但其并未提供充分的证据予以证明。双方在《建设工程施工合同》专用条款约定，发包人未能按合同约定支付竣工结算款，每天按未付工程款额的千分之一支付违约金并承担相关违约责任。承包人主张按照约定的月利率1.7%计息标准计算工程竣工结算款的利息，并未超出双方约定的违约金计算标准，应当予以支持。

Ⅴ、从《补充协议》约定的以涉案工程商铺抵偿工程款及停窝工损失等的内容来看，承包人并未放弃主张停窝工损失；从工程结算核对说明的内容来看，双方约定互不追究签订《补充协议》后至工程竣工交付期间的工期延误责任，但承包人并未明确放弃追究发包人在签订《补充协议》后逾期支付工程进度款的违约责任。双方在《补充协议》中约定该协议签订后发包人应承担的工程进度款利息的计付标准及起算时间，且发包人在承包人向其发出的《资金占用费确认单》上确认利息。发包人关于承包人承诺不追究其《补充协议》签订后的逾期付款责任的主张，缺乏依据。

Ⅵ、依据《合同法》第283条（《民法典》第803条）规定，因发包人未按照合同约定全额支付工程进度款，导致承包人停工、窝工，必然会对承包人造成停窝工的损失。综合考虑停工事实及造成停工和房屋未能冲抵的过错责任，结合双方当事人的举证情况，综合认定发包人应向承包人支付停窝工损失数额。    

Ⅶ、本案系因发包人拖延支付工程款引起的纠纷，承包人据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理、必要的费用，该部分费用应由发包人承担。

案例来源：（2020）最高法民终846号

12、非必须招标的工程项目，招投标过程中违反《招标投标法》强制性规定订立的合同应认定无效——广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，涉案工程属于必须招投标的大型工程建设项目。即便对于非必须招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。

【案例文号】：（2019）最高法民终1925号

13、中标合同无效，是否可以作为结算依据？——中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，雅威公司等三位上诉人依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定提出应当依据备案建筑施工合同作为结算价款的依据。但该条应以备案建筑施工合同合法有效为前提。如上所述，案涉备案建筑施工合同无效，适用上引司法解释第二十一条法定要件不完备，故本案工程价款结算应以当事人共同签署确认的《主体工程结算报告》及其补充结算协议作为结算依据。    

【案例文号】：（2019）最高法民终612号

14、工程是否属于必须招投标项目，是否应依据合同签订时的法律规定来认定？——湖北东森置业有限公司、国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。因此，本案应当适用修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年4月4日经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。

【案例文号】：（2019）最高法民终442号

15、工程是否属于必须招投标项目，是否应依据合同签订时的法律规定来认定？——北海智弘投资有限公司、张均智建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

广西壮族自治区高级人民法院认为，关于《6.24补充协议》的效力问题。就民事法律关系而言，所调整的是平等主体之间的身份关系和财产关系，一般是秉承“法不溯及既往”原则，但在合同效力的认定上，特别在适用新法更符合双方当时的预期且不违背公序良俗的情况下，可以适用新法。本案案涉项目为民营资本投资建设的商品住宅小区，虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第（五）项以及《中华人民共和国招标投标法》第三条将商品住宅纳入必须进行招投标的项目，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案智弘公司与海天公司签订《6.24补充协议》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《6.24补充协议》无效，但现行新法已对工程建设项目的招投标范围进行了调整。调整后，民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效。本案中，最高人民法院认为，无效合同的本质特征在于其违法性。本案审理时，国家发展与改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，一审法院据此认定《6.24补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对案涉合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。智弘公司、张均智、智海公司提交的证据亦不足以证明本案存在借用或租用施工资质导致案涉建设工程施工合同无效的情形，且其主张前后矛盾，一审法院认定《6.24补充协议》有效，适用法律并无不当。    

【案例文号】：（2020）最高法民终305号

16、对于非必须招投标项目，发包人自愿选择通过招投标程序订立合同的，是否应当受《招标投标法》约束？——浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：    

最高人民法院认为，本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。

【案例文号】：（2019）最高法民终314号

17、双方当事人在招标投标前签订的协议与招标投标中标文件、招标投标后签订的合同在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致，故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果——杭州建工集团有限责任公司与阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判。双方当事人在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标中标文件、招标投标后签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致。故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。双方当事人均认可，案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉工程中标无效，案涉《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》亦无效。    

案例文号；（2019）最高法民终523号

18、中标合同中注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容，不能排除中标合同作为结算的依据——中辉建设集团有限公司与岳阳东辉房地产开发有限公司及戴长根、易海波、付永兴、李小辉建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

Ⅰ、当事人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容，与中标合同不一致，按照中标合同确定权利义务，且这里的中标合同须为有效合同。

Ⅱ、当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用，又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，原审没有支持该项费用，并无不当。

Ⅲ、当事人在中标合同中注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《建设工程施工合同案件司法解释》关于维护中标合同的法律效力及规范建筑市场规则的目的，该备注内容不能排除中标合同作为结算的依据。

【案例文号】：（2021）最高法民申66号

19、民营投资的商品住宅不属于必须强制招标的范围。

【裁判要旨】：    

Ⅰ、无效合同的本质特征在于其违法性，本案审理时国家发改委公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，涉案合同不再具有违法性，据此认定《补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对涉案合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。

Ⅱ、《建设工程司法解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理。故此，应当根据双方合同约定的利息条款，计算欠付工程款、逾期支付工程进度款及逾期退还保证金的利息。

Ⅲ、承包人将房屋钥匙交予发包人，已经将涉案工程置于发包人的管控之下，发包人出售涉案工程房屋，构成对涉案工程的使用及处分。综合发包人接收房屋钥匙并出售房屋的事实，认定其构成《建设工程司法解释》第13条规定的发包人擅自使用建设工程的行为，并无不当。

Ⅳ、承包人依据双签订的协议及工程结算书提起本案诉讼，向发包人主张支付工程款，即说明其认可双方协议和结算文件的真实性；发包人申请对双方协议和结算文件上承包人加盖的公章进行鉴定，待证事实对裁判结果无实质性影响，其该项申请不应予以支持。

Ⅴ、发包人在涉案工程竣工后未经验收擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，发包人反诉请求承包人承担保修义务责任，与本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，二者之间不具有因果关系，故对发包人的反诉不予受理，符合《民事诉讼法司法解释》第233条第2款的规定，且发包人已经就涉案工程主体结构质量问题向法院提起诉讼，其诉讼权利未受影响。故此，发包人关于不受理其反诉违反法定程序的主张不能成立。    

【案例文号】：（2020）最高法民终305号

20、投标人少于三个的招标，是否属于中标无效？——中冶天工集团有限公司、石狮市环湾投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。

【案例文号】：（2020）最高法民终165号

21、招投标文件和合同关于工程量约定不一致，以施工图还是竣工图为准？

【裁判要旨】：

A公司主张应按照招标文件中第四章《建设工程施工（承包）合同》第23.1.4条规定，“工程量按施工图计算”。本院认为，结合施工图在招投标之前就已经确定的事实，如果按照施工图计算工程量，则招投标文件中应约定本案合同价款为固定总价。本案中，招投标文件约定案涉合同为固定单价合同，说明双方约定的“按施工图计算”并非是对工程量计价的最终确定。此外，经法院委托鉴定机构进行实际测绘，施工过程中存在“不上人结构板”等增量工程，施工图却未将其列入其内，也未通过其他形式反映该部分工程量的增减及计算方式，进一步说明“施工图”并非双方工程量的计算依据。以本案工程竣工验收的竣工图载明的建筑面积（各楼层标明的建筑面积为基数相加）为基础据实计算工程量，并无不当。    

22、违反招投标法相关规定的合同无效——道隧集团工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：

Ⅰ、招标前进行实质性谈判中标无效

涉案系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第3条规定必须进行招投标的项目，发包人未经招投标程序与承包人就涉案工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反法律、行政法规的强制性规定，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定认定《协议书》为无效合同。发包人在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与承包人签订六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第43条、第55条规定，中标应属无效。

Ⅱ、资金占用损失应予赔偿

因涉案双方为建设工程施工合同法律关系，承包人主张的投资款实为发包人应向其支付的工程款。因发包人未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成承包人存在资金占用损失，发包人为过错较大的一方，根据公平和诚实信用原则，综合认定发包人按照同期银行贷款利率向承包人支付资金占用损失。    

关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，应依据《建工司法解释》第18条第1项规定以各部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失。一审判决依据发包人记账凭证、承包人盖章的银行转账支票存根以及其出具的收据或发票认定付款日期，并无不当。一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分在后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误，本院予以纠正。

Ⅲ、关于奖励、滞纳金

关于承包人主张的奖励、滞纳金，因《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未支持承包人该项主张并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民终475号

23、建设工程施工合同背离招投标文件实质性内容的处理。

【裁判要旨】：

合同实质性内容主要是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，应包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。建设工程施工合同背离招投标文件实质性内容的，应认定背离招投标文件实质性内容的条款无效。

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