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《最高院司法鉴定审查规定〔2020〕202号》“五审查一监督”在工程造价鉴定中的实务运用

发布时间:2021-07-14作者:admin

为进一步规范民事诉讼中委托鉴定工作,促进司法公正,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律、司法解释的规定,结合人民法院工作实际,最高人民法院制定了《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》【法〔2020〕202号】(以下简称《鉴定规定》)。该《鉴定规定》对司法鉴定实践具有很大的指导作用,归纳起来人民法院对司法鉴定要做到“五审查一监督”。“五审查一监督”的规定,对法官、仲裁员、律师以及其他法务工作者,都极具实务意义。笔者结合建设工程造价司法鉴定,谈一下“五审查一监督”在工程造价鉴定中的实务运用。   




对鉴定意见的审查:九种情形不予鉴定


《鉴定规定》第1条规定:“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题,有下列情形之一的,人民法院不予委托鉴定:(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实;(2)与待证事实无关联的问题;(3)对证明待证事实无意义的问题;(4)应当由当事人举证的非专门性问题;(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实;(6)对当事人责任划分的认定;(7)法律适用问题;(8)测谎;(9)其他不适宜委托鉴定的情形。《鉴定规定》第2条规定:“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的,应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的,不予委托鉴定。” 以上两条规定的是哪些情形,人民法院应该不予委托鉴定。结合建设工程造价鉴定实务,以下情形应不予委托鉴定。

(1)当事人约定了按照固定价结算工程款
当事人约定了按照固定价结算工程款,施工过程中又没有出现设计变更等情况的,如果当事人要求工程造价司法鉴定,人民法院应不予委托鉴定。
(2)合同约定以审计结论作为结算依据
当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的,应尊重当事人意思自治。合同约定以审计结论作为结算结果,审计结论已经出具,且审计结论不违反法律规定或合同约定的,人民法院应不予委托鉴定。如果没有约定或约定不明,则可以司法鉴定;如果政府部门长期不予审计、确因政府部门无法进行审核审计或者政府审核审计结果与工程实际情况或合同约定严重不符,则应当允许通过司法鉴定的方式确定工程造价。
(3)诉前达成结算协议
《建设工程司法解释一》第二十九条规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”
结算文件约定其不受合同效力影响的,应当视为当事人间达成的新的合意,该结算文件可不受合同效力影响而独立存在。
实务注意大结算和小结算的区别。实践中当事人达成的结算协议存在的“大结算”、“小结算”,其在结算范围上并不同,此处的结算协议应指“大结算协议”,而对“小结算”范围以外的结算争议,仍应准许申请鉴定。实践中的“大结算”是包括工程造价、索赔款、违约金在内的终局的一揽子结算协议,而“小结算”一般只是指对工程造价的结算。“小结算协议”以外的如索赔金额、合同外零星项目工程价款仍应允许当事人申请鉴定以确定金额。
推定为“大结算”:北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。
推定为“小结算”。《广东省院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(2006)》:“4 、没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息,一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的,可予支持。”
(4)逾期审核视为送审价
《建设工程司法解释一》第21条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,人民法院应予支持。”
“逾期审核视为认可送审价”, 合同约定逾期不完成结算审核,视为认可结算结果,或者约定逾期不对审核意见提出异议,视为认可审核意见。
司法理论和实践中,人民法院和仲裁机构对于仅在通用合同条款中约定“逾期审核视为认可送审价”的,基本不予认可,所以应在专用合同条款或者补充协议中约定。
约定明确的含义包括两个方面:一是要明确约定发包人收到承包人竣工结算文件后的答复期限,二是要明确约定发包人逾期答复视为认可承包人竣工结算文件的后果,否则不能适用本条规定。
若发包人在约定期限内对承包人提交的竣工结算文件提出了实质异议的,不适用本条“逾期答复视为认可”的规定。“领导出差”等答复不能算具有实质性内容。
竣工结算文件应当包括竣工结算报告及完整的结算资料,而且不能故意弄虚作假。发包人审查认为承包人提交的竣工结算资料不完备的,应及时通知承包人补充,审核期限从结算资料完备时起计算。
注意“竣工结算”与“过程结算”的区别。实务中要切实注意把握过程结算要注意的问题,以免人民法院对过程结算不再重复审核。鲁建标字〔2020〕19号:“经双方确认的过程结算文件作为竣工结算文件的组成部分,竣工后不再重复审核。” 山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、山东省财政厅联合发布的《关于在房屋建筑和市政工程中推行施工过程结算的指导意见(试行)》(鲁建标字〔2020〕19号)中认为:“施工过程结算是指工程项目施工过程中,发承包双方对约定周期内完成的工程量(含变更、签证、索赔等),分阶段进行价款计算、确认和支付的活动。经双方确认的过程结算文件作为竣工结算文件的组成部分,竣工后不再重复审核。”
(5)诉前明确接受咨询意见

《建设工程司法解释一》第三十条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

委托可以分为单方委托、共同委托、法院或仲裁机构委托。在诉讼中,法院或仲裁机构为了查明案件事实,就专门问题委托鉴定的,称之为司法鉴定。司法鉴定过程从鉴定的申请、委托、鉴定材料的质证、鉴定报告的质证和采纳等均由法院或仲裁机构主导并受严格的法定程序管束。当事人自行委托或共同委托的鉴定,脱离诉讼程序管制,其鉴定过程没有严格的程序,因此除非得到当事人自愿受其约束表示,否则没有约束力。
实务中应当注意,谨防单方委托形成的咨询报告作为结算依据,及时对单方委托提出重新鉴定。比如某案例,法院判决:“原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证,中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定,当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定,另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误,申请重新鉴定的,人民法院应当准许。但中建六局五公司亦不申请重新鉴定,故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥,其关于举证责任的分配合法妥当,本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立,本院不予支持。”




对鉴定资料的审查


《鉴定规定》第3条规定:“严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求,人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。第4条规定:“未经法庭质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的,鉴定材料应当经合议庭确认。”第5条规定:“对当事人有争议的材料,应当由人民法院予以认定,不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定,未经质证的材料,不得作为鉴定的依据。《建设工程司法解释一》第三十四条规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”

实务中注意,对有异议的材料应当怎么处理?对于一方当事人提交的鉴定材料,另一方当事人对真实性、合法性有异议的,法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定材料的真实性,应依法审查并确定该鉴定材料是否可以作为鉴定依据。    




对鉴定机构的额审查

《鉴定规定》第6条规定:“人民法院选择鉴定机构,应当根据法律、司法解释等规定,审查鉴定机构的资质、执业范围等事项。”第7条规定:“当事人协商一致选择鉴定机构的,人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的,应当终止协商选择程序,采用随机方式选择。” 从以上几条规定归纳归来看,对鉴定机构应当审查的内容有:

1.鉴定机构的资质。

2.鉴定机构的执业范围。

3.当事人的选择是否有可能损害国家、集体或第三方利益。




对鉴定人的审查

《鉴定规定》第9条规定:“人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的,应当严格依照法律、司法解释等规定,对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。特殊情形人民法院直接指定鉴定人的,依照前款规定进行审查。
除了审查鉴定机构之外,还应该审查鉴定人。审查的内容有:鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等。  




对鉴定意见书的审查


《鉴定规定》第10条规定:“人民法院应当审查鉴定意见书是否具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的内容。”第11条规定:“鉴定意见书有下列情形之一的,视为未完成委托鉴定事项,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定:(1)鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的;(2)同一认定意见使用不确定性表述的;(3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的,人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。”

作为法官、仲裁员或律师,除了审查鉴定意见之外,还需要注意防止“以鉴代审”的情形发生。同意鉴定不等于接受鉴定结果,鉴定数额不等于赔偿数额。鉴定机构根据当事人提供的鉴定材料确定损失数额,但该数额并非违约方最终应当承担赔偿责任的数额。 “同意鉴定,但并非认可以鉴定数额作为己方应予赔偿的数额”。比如,在《丹东亿龙房地产开发有限公司、大连华臣影业集团有限公司房屋租赁合同再审案》【案号:(2017)最高法民申1240号】】中,最高人民法院认为:“……即使合同有效,计算和认定涉案合同未履行部分可得利益损失时,应当充分考虑可预见原则、过失相抵原则、未来市场风险以及鉴定评估报告的依据是否全面、客观等因素作出综合评判,不宜简单采信鉴定结论。”   




加强对鉴定活动的审查


《鉴定规定》第12条规定:“人民法院应当向当事人释明不按期预交鉴定费用及鉴定人出庭费用的法律后果,并对鉴定机构、鉴定人收费情况进行监督。”

鉴定费用谁来承担?是举证责任一方承担?还是具有工程款结算义务的一方承担?比如,某案件的裁判意见是:本案讼争工程至今尚未办理竣工验收手续,xx公司已擅自使用。双方至今未办理工程价款结算手续,且双方就工程总价款未能达成一致意见,故才由本院委托xxx工程咨询有限公司就本案讼争的工程造价进行司法鉴定,因发包人与承包人在工程完工后均负对完工工程进行造价结算的同等义务,故关于工程造价司法鉴定所产生的相关费用,应由发包人与承包人各承担一半。   
《民事诉讼证据规定》第27规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许 (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。” 《民事诉讼法》第78条:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
笔者作为律师,建议针对建设工程司法鉴定,一方面要发挥律师本身的法律专长,对照法律规定对主体、资质、程序、内容逐项审查;另一方面,要借助专家辅助人的专业特长,对鉴定中的专门知识进行审查。同时,申请鉴定人出庭,对其进行法律专业和专门专业双重攻击,让司法鉴定意见能够经得起考验,这样才能真正的维护司法的公正,维护当事人的合法权益。

作者|吴咸亮

作者信息

吴咸亮,中国计量大学兼职教授,中国行为法学会培训中心客座教授,常设中国建设工程法律论坛观察委员会委员、观察员以及第11工作组成员,四川省法治与社会治理研究会仲裁中心仲裁研究员,安徽省招标投标专家库专家,智元法律讲堂讲师,中建政研专家委员会专家,滳慧商学院特约导师,马鞍山、宁波、广州、武汉、青岛、潍坊、北海、淮北、九江、鄂尔多斯、包头、温州、绍兴等多家仲裁员。

编著《工程款结算实务难点与案例解析》,合著《施工企业及从业人员刑事责任及风险防范》

公司地址:

郑州市中原区建设西路10号万乘国际9层

联系人:高经理
电 话:400-0371-119
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